Angesichts eines sich zuspitzenden IT-Fachkräftemangels und dem daraus resultierenden Wettbewerb um qualifiziertes Personal gilt die Personalplanung und –rekrutierung für viele Startups inzwischen als die mit Abstand größte Herausforderung. Mitarbeiterbeteiligungsprogramme könnten dabei für junge Unternehmen ein geeignetes Werkzeug sein, um qualifiziertes Personal zu gewinnen, langfristig zu motivieren und zu binden. Allerdings sind die rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen dafür gerade in Deutschland sehr komplex. In einem aktuellen Vergleich von Index Ventures landet Deutschland bei der Förderung von Mitarbeiterbeteiligungen gar auf dem vorletzten Platz der 22 untersuchten europäischen Länder.
Gründerinnen und Gründer bewegen sich bei Beteiligungsprogrammen auf einem rechtlich unübersichtlichen und administrativ komplizierten Terrain. Viele verzichten angesichts dieses Aufwandes gar darauf, was schlussendlich jedoch sowohl ihnen selbst, als auch ihren Mitarbeitern und der deutschen Wirtschaft allgemein schadet.
Zusammen mit erfahrenen Experten der internationalen Wirtschaftskanzlei Osborne Clarke haben wir nun eine Übersicht über „die 10 To Dos für Startups bei Mitarbeiterbeteiligungen“ erstellt. Die Übersicht soll Startups als grober Leitfaden dienen, welche Schritte und Aspekte bei solchen Beteiligungsprogrammen zu beachten sind. Wer sich zu diesem Thema (auch politisch) einbringen möchte, kann sich gerne bei Patrick (p.hansen@bitkom.org) melden.
Top 10 To Dos für Startups bei Mitarbeiterbeteiligungen
1.Verstehe die Gründe und Vorteile eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms (Employee Stock Option Program oder kurz: ESOP)
- Gründe: ESOPs dienen der Gewinnung, Motivation und langfristigen Bindung von wichtigen qualifizierten Mitarbeitern. Zudem dienen sie oft als Ausgleich der vergleichsweise geringeren Gehälter, Boni und sonstiger Nebenleistungen bei Startups im Vergleich zu etablierten Unternehmen.
- Vorteile: ESOPs sind flexibel und können unternehmensspezifisch gestaltet werden. Sie gewähren üblicherweise keine Stimm- oder sonstige Kontroll-, Informations- oder Teilhaberechte am Startup.
2. Mache Dich mit den rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen eines ESOPs betraut
- Die beteiligten Mitarbeiter erhalten bei Ausübung im Exit (z.B. Börsengang oder Verkauf der Gesellschaft) Anteile oder Geldzahlungen (abzgl. Steuern). Die Anzahl der Anteile bzw. die Höhe der Geldzahlungen bemessen sich zum einen an der Anzahl der gewährten Optionen und zum anderen an der Wertsteigerung des Unternehmens oder eines bestimmten Unternehmensteils (z.B. Ländergesellschaft) im Zeitraum meist seit Einstieg des Mitarbeiters bis zum Exit.
- Die bestehenden Gesellschafter geben im Ergebnis wirtschaftlich vom Exiterlös den Wert dieser Vorteile an die beteiligten Mitarbeiter ab – in Erwartung zumindest des Ausgleichs durch die Steigerung des Unternehmenswerts durch die Aktivitäten der beteiligten Mitarbeiter.
3. Entscheide über die effizienteste grundlegende Struktur des ESOPs (insbesondere: Call-Optionen, virtuelle Beteiligungen oder Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften)
- Direkte echte Anteile an der Gesellschaft werden in Deutschland insbesondere aus steuerrechtlichen Gründen meist nicht an Mitarbeiter vergeben. Als übliche Strukturen in der Praxis haben sich insbesondere Call-Optionen, virtuelle Beteiligungen oder indirekte Beteiligungen über Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften herausgebildet. Andere Strukturen zum Zwecke der Mitarbeiterbeteiligung sind grundsätzlich nur in außergewöhnlichen Situationen empfehlenswert.
- Die Wahl der geeigneten Struktur sollte sich in erster Linie nach der Entwicklungsstufe des Startups richten: In der Early Stage werden wegen der günstigen und unkomplizierten Gestaltung und Umsetzung in den meisten Fällen virtuelle Optionen (auch VSOPs oder VESOPs genannt) gewählt.
- In der Later Stage werden meist eigene Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften etwa in der Form der GmbH & Co. KG errichtet. Eine solche Gestaltung hat verschiedene Vorteile gegenüber virtuellen Optionen, insbesondere steuerlicher Natur, ist aber mit deutlich höheren Errichtungs- und fortlaufenden Verwaltungskosten und dem Erfordernis der notariellen Beurkundung (auch bei nachfolgenden wesentlichen Änderungen) verbunden.
4. Beauftrage eine erfahrende Rechtsanwaltskanzlei für die Beratung bei der Wahl der Struktur und Erstellung des ESOPs
- ESOPs haben nicht nur vielfältige steuerrechtliche und gesellschaftsrechtliche Auswirkungen, sondern auch viele Bezüge zum Arbeitsrecht, Bilanzrecht und Sozialversicherungsrecht.
- Weitgehend rechtssichere VSOPs oder VESOPs etwa können durch erfahrene Anwälte anhand von Fragebögen und vielfach erprobten Musterdokumenten innerhalb von kürzester Zeit maßgeschneidert für Euer Startup erstellt werden.
- Wähle am besten einen Venture Capital-Anwalt aus, der nicht nur bereits viele ESOPs in verschiedenen Strukturen erstellt hat, sondern auch Erfahrungen mit der konkreten Umsetzung und Abwicklung in komplexen Exits gesammelt hat.
5. Wähle möglichst weitgehend marktübliche Standard-Regelungen
- Zu einseitige ESOP-Bestimmungen können ungewollte Folgen (für alle Parteien) haben. Zu Mitarbeiter-freundliche Regeln können u.a. zu frühzeitige Steuerpflichten für die Mitarbeiter oder zu weitreichende Pflichten der Gesellschaft zur Bildung von Rückstellungen auslösen. Zu einseitige Gesellschafts-freundliche Regeln können u.a. zur Wertlosigkeit der Optionen führen und dadurch Mitarbeiter abschrecken und zu Vertrauensverlusten und Reputationsschäden führen.
- Aufgrund der weitreichenden Üblichkeit von ESOPs in der Startup-Community sind Vergleichsmöglichkeiten zahlreich vorhanden und Rechtsberatung bzgl. vom Markt abweichenden Regeln auch für die betroffenen Mitarbeiter relativ kostengünstig zu erhalten. Daher ist zu empfehlen, vom Standard grds. nur dann abzuweichen, wenn dies in der konkreten Situation sinnvoll ist und mit guten, erklärbaren Gründen erfolgt.
6. Hole vorab erforderliche Zustimmungen der zuständigen Organe der Gesellschaft ein
- Vor der Errichtung eines ESOP und der Zuteilung von Optionen an Mitarbeiter solltet ihr die relevanten Bestimmungen der Satzung, Geschäftsordnung und des Beteiligungsvertrags Eures Startups prüfen.
- Meist muss die Gesellschafterversammlung oder der Beirat einschließlich der Stimmen der Investoren oder der Investorenmehrheit der Errichtung des Programms oder mitunter auch der konkreten Ausgabe der Optionen aus dem Programm an bestimmte Mitarbeiter zustimmen. Eine Missachtung dieser Zustimmungserfordernisse kann eine persönliche Haftung der Geschäftsführer zur Folge haben.
7. Kommuniziere die Bestimmungen des ESOPs transparent gegenüber den beteiligten Mitarbeitern zwecks Erwartungsmanagement und optimaler Motivation
- Oft überschätzen Mitarbeiter den Wert von Mitarbeiterbeteiligungen. Dies kann im Rahmen des Exits bei einem erheblichen Auseinanderfallen von Erwartung und Realität zu mitunter großen Überraschungen und Frustrationen führen.
- Bei Exits in der Form von Unternehmensverkäufen ist aber die Weiterbeschäftigung besonders wichtiger Mitarbeiter (wie dies ESOP-Beteiligte meist sind) oft Bedingung für den Verkauf oder zumindest erforderlich für die Realisierung von Teilen der Exiterlöse (z.B. bei sogen. Earn-outs). Auch bei Börsengängen hängt die positive Aktienkursentwicklung entscheidend von weiterhin motivierten Mitarbeitern ab und die erhaltenen Aktien der Gründer oder anderer Gesellschafter unterliegen meist einem zeitlichen Verkaufsverbot (sogen. Lock-up).
- Daher sollten die hinter den Optionen stehenden Werte in verschiedenen realistischen Exit-Szenarien transparent gegenüber den berechtigten Mitarbeitern kommuniziert werden.
8. Bedenke bei gesellschaftsrechtlichen Transaktionen und Restrukturierungen des Unternehmens stets mögliche Konsequenzen bzgl. des ESOPs mit
- Wie zuvor beschrieben führt üblicherweise ein Exit zu Rechten der Mitarbeiter aus dem ESOP auf Ausgabe von Anteilen oder Zahlung von Geldbeträgen. Unter einem Exit werden dabei zumeist Transaktionen verstanden, die zu einem Liquiditätszufluss oder Exiterlös führen, wodurch dann die Mitarbeiterbeteiligungen anteilig bedient werden können.
- Allerdings werden mitunter auch Transaktionen durchgeführt, die nicht unmittelbar zu einem solchen Liquiditätszufluss oder Exiterlös führen, aber möglicherweise dennoch die rechtlichen Folgen eines Exits gemäß dem ESOP auslösen, wie u.a. der Verkauf von besonders werthaltigen materiellen oder immateriellen Vermögensgegenständen der Gesellschaft, Fusionen bzw. Merger mit anderen Gesellschaften wie z.B. Wettbewerbern oder die Errichtung einer ausländischen Holdinggesellschaft des Startups (sogen. Flip).
- Daher sollte zum einen das ESOP-Programm von Anfang an möglichst weitreichend solche und andere gesellschaftsrechtliche Transaktionen berücksichtigen und deren Folgen regeln, zum anderen aber vor jeder wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Transaktion die konkreten Auswirkungen davon auf das ESOP geprüft werden, damit rechtssichere Gestaltungen gewählt werden, welche solche ungewollten, möglicherweise dramatischen Folgen vermeiden.
9. Prüfe rechtzeitig vor dem Exit notwendige Maßnahmen bzgl. des ESOP
- Wenn sie nicht ohnehin fortlaufend weitergeführt wird, sollte frühzeitig vor dem Exit eine Liste aller beteiligter Mitarbeiter samt Rechten aus dem ESOP und deren Kontaktdaten erstellt werden.
- Je nach Struktur des Exits und des ESOPs kann sich eine unterschiedliche Abwicklungsmethode bzgl. der Optionsrechte aus dem ESOP empfehlen. So können sich in der konkreten Situation erhebliche Vorteile ergeben, wenn z.B. die Optionen aus dem ESOP gegen auf den Exit bedingte Abfindungszahlungen erlöschen oder in einem von einer Bank organisierten strukturiertem Programm abgewickelt werden. Derartige Strukturierungen erfordern mitunter einen nicht zu unterschätzenden logistischen und zeitlichen Aufwand.
- Bereits vor längerer Zeit aus dem Startup ausgeschiedene und unmittelbar vor dem Exit nicht mehr auffindbare beteiligte Mitarbeiter können problematisch werden, wenn deren Zustimmung für besondere Umstrukturierungen des ESOPs erforderlich werden.
10. Entscheide über ein neues ESOP für den Zeitraum nach dem Exit
- Wie zuvor beschrieben besteht meist auch nach einem Exit bei verschiedenen Parteien ein Bedürfnis nach weiterer, neuer Inzentivierung durch Mitarbeiterbeteiligungen. Dies u.a. um zeitlich nachfolgende Teile der Exiterlöse zu realisieren oder maximieren, den Wert noch nicht sofort verkaufter Anteile weiter zu steigern oder den Aktienkurs zum Zeitpunkt des Ablaufs des Lock-ups zu maximieren.
- Zudem sind Mitarbeiter, welche bereits von einem ESOP im Exit-Fall profitiert haben, oft von den Vorteilen überzeigt und erwarten eine gleichartige erneute Inzentivierung.
- Im Rahmen eines nach einem Exit zu schaffenden ESOPs wird es meist sinnvoll sein, andere Ausübungsereignisse als den Exit des Unternehmens zu definieren. Nach einem Börsengang werden häufig nach einem bestimmten Zeitraum ausübbare Aktienoptionen gewählt. Nach einem Verkauf des Unternehmens hängt die Gestaltung oft von den Präferenzen des kaufenden Unternehmens ab oder ist auf die Maximierung der nachfolgenden Exiterlöse z.B. im Rahmen von Earn-outs abgestimmt.
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